北京张印富合同纠纷网北京张印富合同纠纷网北京张印富合同纠纷网北京张印富合同纠纷网

  张印富律师【北京合同纠纷律师,专业合同纠纷律师,北京合同纠纷网,合同纠纷律师咨询,合同纠纷案例,合同纠纷案】,北京市盈科律师事务所全国合同法专业委员会主任、高级合伙人,盈科盈科涉军法律事务工作委员会主任。

张印富合同纠纷律师
手机:18910178175
传真:010-59626918
E-mail:529547983@qq.com
地址:北京市朝阳区东四环中路76号大成国际中心C座6层
当前位置: 首页 -> 法律动态  -> 最新资讯

未采用法定形式订立的合同是否成立及有效?

信息来源:www.bjykzyf.com | 发布时间:2019年07月17日

【疑难问题│指点迷津 柳暗花明 赠人玫瑰 手有余香】

未采用法定形式订立的合同是否成立及有效?

张印富  北京市盈科律师事务所律师

电话/微信18910178175

有朋友咨询,《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”但实务中,当事人未采用法定或约定的书面形式订立合同,该合同是否成立?效力如何?

张印富律师认为:合同形式,是指合同内容的合意的外观方法或手段。根据《合同法》第十条第一款及《合同法解释(二)》第二条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。对于某些特殊合同,法律规定当事人采用特定的形式订立合同,除《合同法》第十条第二款规定外,在《合同法》分则中亦有七个法律条文规定了七类合同应当“采用书面形式”;在其他法律中,也存在大量的“应当采用书面形式”的明文规定。但实务中,未采用法定或约定书面形式订立合同的也大量存在,并不必然导致合同不成立和无效,而是通过对具体合同类型的考量,确定违反法定形式的合同,是否成立及效力。

就约定采用书面形式而言。由于其效力完全是由当事人自己决定的,违反了约定的书面形式所产生的效果,完全由当事人自己决定。根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这表明,是否采用法定或约定的书面形式并非判断当事人之间是否形成合同关系的绝对标准,当事人未履行特定的形式义务,但已实际履行了合同,就可以从当事人的行为中推定当事人已经形成了合意,合同成立并有效,合同形式的缺陷因合同履行而治愈。

就法定采用书面形式而言。未采用法定形式订立合同,该合同是否成立及效力如何?《合同法》没有明文规定,实务中存有争议,主要有三种观点:

第一种,合同是无效。既然法律在对合同采用书面形式的规定中使用了“应当”一词,就表明了合同的法定形式是一种义务性规范,当事人如有违反,自然导致合同无效。法定形式是合同的特别生效要件,而非特别成立要件,违反该特别要件,并非导致合同不能成立,而是导致合同无效。

第二种,合同不成立。当法律规定合同必须采用书面形式时该书面形式在性质上属于合同的特别成立要件,当事人在订立合同时,除意思表示一致外,还应当将其意思表示以书面形式记载,否则,法律不应当承认该合同存在。

参见《最高法院涉外商事海事审判实务问题解答(一)》(2004)“44.涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立?

答:根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定,当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式;但对于法律、行政法规规定采用书面形式的,则应当采用书面形式;当事人约定采用书面形式的,也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的,应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同,若一方当事人已履行主要义务且对方接受的,则可以认定合同成立。”

第三种,根据法律、法规中有关该类合同成立和生效的规定,区分不同情形分别认定。在法律未明确书面形式作为成立或生效要件的情况下,应当视为倡导性规范,法律并不因此宣告合同不成立或无效。在法律明确规定某类合同必须采用书面式,不采用书面形式合同不成立或无效的情况下,那么书面形式就成为合同成立或生效要件。

笔者持第三种观点,具体理由:

第一,我国《合同法》及相关法律关于合同法定形式的规定,一般并没有明确规定违反法定书面形式的合同效力,因此,违反法定形式的合同的效力不宜一概而论,应当通过具体类型的考量,妥当确定违反法定形式的合同的效力。

第二,合同法及相关法律关于合同书面形式的规定一般都是出于特定的目的,在判断欠缺法定形式的合同效力时,应当考虑该特定的目的。如果认定该法律行为有效,将与该规定的目的相冲突,则应当否定该法律行为的效力。同时,考虑该法律规范的目的是保护公共利益还是当事人利益,如果法律规范仅是为了维护当事人利益,则违反该规定不能导致法律行为无效。如果法律规范的目的在于维护社会公共利益,则违反该规定可能导致法律行为无效。

第三,法律采用“应当”的表述方法,并不完全意味着该规定是一种强行性规范。在某些情况下,法律关于合同形式的规定主要是为了维护当事人的利益,属于管理性规范。如,《城市房地产管理法》第41条“房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式”, 但对于房屋买卖合同言,并不一定必须采取书面形式。法律对此类合同设立书面形式的要求,主要是为了保护当事人的利益,防止买受人在订约时过于草率或受到欺骗等,同时要求书面形式也有利于房屋买卖的登记。在当事人未采取书面形式,而自愿受到合同拘束,即使该合同尚未履行,法律也无必要宣告该合同未成立或无效。合同是否成立属于事实判断,合同效力属于价值判断。如合同已得到履行,即使未采用书面形式,也不应宣告合同未成立或无效。《合同法解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”说明管理性强制性规定,并不能导致合同无效。

实务中,笔者在代理的某离婚后财产纠纷案中,依据《婚姻法》第十九条第一款“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”主张当事人双方在离婚协议中记载的“夫妻约定财产制”,不符合法定的“应当采用书面形式”,应当认定为夫妻共同财产,被终审法院采纳。

最高法院(2013)民二终字第4号金融借款合同纠纷裁判中亦采纳此种观点:

最高法院认为:《合同法》第十条“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”第一百九十七条“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”上述规定表明,我国合同法要求除自然人之外的当事人之间订立借款合同应当采用书面形式。但《合同法》第三十六条还规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”是否签订书面合同并非判断当事人之间是否形成借款法律关系的绝对标准,如果从当事人已经作出的民事行为能够推定双方有形成借款法律关系意愿的,也应当认定借款合同成立。本案中,荣华公司主张与中行十堰分行、中行湖北分行形成借款法律关系,但当事人之间并无签订书面借款合同,亦没有明确的约定借款金额、期限、还款方式等内容的口头借款协议。因此本案当事人之间是否形成借款法律关系,需要对全案事实和证据进行综合分析判断。根据查明的事实,荣华公司为协助中行湖北分行处理长江公司贷款事宜垫资300万元。对于上述款项,荣华公司与中行湖北分行虽未签订书面借款合同,但一方已实际垫付,另一方已实际使用,双方已形成事实上的借款法律关系。原审法院关于荣华公司与中行湖北分行形成事实上借款法律关系,中行湖北分行对案涉300万元负有偿还本息义务的认定,有事实依据,应予维持。中行湖北分行上诉所称原审法院认定荣华公司与之形成借款关系并判令其归还证据不足、适用法律不当的理由,本院不予支持。

张印富律师,北京盈科律所全国合同法专委会主任、股权高级合伙人、涉军法律事务工作委员会主任,中央电视台CCTV-12《我是大律师》、山西电视台《顶级咨询》栏目律师,全国服务中小企业发展优秀律师,北京市朝阳区律师协会优秀共产党员,盈科律师事务所优秀律师。主要业务领域:合同纠纷、建设工程、公司法律、投资融资、刑民交叉。

座右铭:戴着荆棘的王冠,握着正义的宝剑,视一切险阻诱惑为无物,在法律面前人人平等,为迷茫的朋友指点迷津,让无望的结局柳暗花明。

电话/微信:189 1017 8175

http://www.bjykzyf.com/