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  张印富律师【北京合同纠纷律师,专业合同纠纷律师,北京合同纠纷网,合同纠纷律师咨询,合同纠纷案例,合同纠纷案】,北京市盈科律师事务所全国合同法专业委员会主任、高级合伙人,盈科盈科涉军法律事务工作委员会主任。

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张印富│“新贷还旧贷”,担保人应否继续承担担保责任?

张印富│“新贷还旧贷”,担保人应否继续承担担保责任?

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张印富│“新贷还旧贷”,担保人应否继续承担担保责任?

张印富律师 北京盈科律师事务所

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 “新贷还旧贷”简称“以贷还贷”或“借新还旧”,是指借款人在未清偿到期贷款的情况下,再次与贷款人签订新的贷款合同,以新贷款用于前一到期贷款的行为。从法律关系角度讲,新贷与旧贷是两份贷款合同但实质上是对同一债权债务关系的延续,即债权主体与债务主体之间原有的债权债务关系并未消除,只是以新贷款形式延长了旧贷款的还款期限。此种情形下,对于担保合同的担保人,是否仍应承担担保责任?需要区分不同情形区别对待:

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新货偿还旧货,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新货与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”依据该规定,保证人在提供担保时,对以下情形应当特别注意:

一、新贷与旧贷系同一保证人的,无论保证人是否知道或应当知道“借新还旧”的事实,均应承担保证责任

新贷与旧贷,形式上是两份贷款合同,但实质上债权人与债务人原有的债权债务关系并没有消灭。主合同双方当事人原有的债权债务以新贷款的形式延长了旧贷款的还款期限,从合同的担保人系二份合同的同一保证人,承担新贷的保证责任,并没有加重保证人的风险责任。故保证人无论是否明知或应知“新贷还旧贷”的事实,其为借款人提供担保后,就应当按约定履行保证责任。

二、新贷与旧贷不是同一保证人或旧贷没有保证人的,视保证人对新贷还旧贷情况是否明知或应当明知,细分为二种情形

从形式上讲,新贷保证人是为新借款合同提供保证担保的,为新贷款承担保证清偿责任。但是,如果新贷款保证人知道或应当知道主合同借款人是“新贷还旧贷”的事实,新保证人就不能以借款系“新贷还旧贷”为由,拒绝承担保证责任。反之,如果保证人不知道“新贷还旧贷”的事实,就可以以贷款是“借新还旧”为由,拒绝承担保证担保责任。原因在于,通常“借新还旧”多是由于借款人无力按期偿还旧贷,重新办理借款手续,变逾期贷款为不逾期贷款,实质上却是没有贷出新的款项,这对于借贷双方的经济利益并无实质影响,但对担保保证人而言,可能直接承担的保证责任是一笔无法偿还的“死贷”。对于一笔明知或应当明知可能无法偿还的贷款,在保证人不知情的情况下,让保证人提供担保并承担保证责任,显然存在隐瞒或欺骗保证人的情形,有违民法上的公平原则。故《担保法解释》明确规定,主合同当事人双方协议以新货偿还旧货,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

司法实务中,对于保证人知道或应当知道借新还旧的情形的认定,均有实际判例适用。如最高院(2005)民二终字第77号民事判决认为“新贷与旧贷的担保人均为同一人即登铝公司,登铝公司对上述借款实际用于借新还旧应当知情,登铝公司应当对《最高额保证担保借款合同》项下的4611万元贷款承担连带保证责任。”最高院(2015)民申字第2592号民事判决认为“没有证据证明百隆公司在与农行张湾支行签订《保证合同》时,对环都公司将该笔新借贷款用于偿还其在农行张湾支行到期贷款知道或者应当知道。因此,根据《担保法解释》第三十九条第1款规定,百隆公司对该笔1000万元的贷款不应承担保证责任。”

三、保证人在签订保证合同时,并不知道“借新还旧”的事实,但在签订保证合同后,知道“借新还旧”事实并承诺保证的,应当承担保证责任

对于借新还旧的行为,我国法律、行政法规均无禁止性规定,当事人之间的借新还旧行为在不违反禁止性法律法规的情形下,应当认定为有效。保证人在签订保证合同时,不知道主合同双方当事人借新还旧的事实,但在知道事实后,仍然承诺对主合同承担保证责任的,在不违反法律强制性规定的情况下,应当认定该承诺是有效的,因此,保证人应当承担保证责任。

四、“借新还旧”与“还旧借新”二者情形不同,保证人的保证责任亦不同

“借新还旧”与“还旧贷新”所表现的事实不同。“借新还旧”的要点是借新在先,还旧在后,通常是在旧贷款到期不能按时收回的情况下,债权人与债务人又订立协议,债权人向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款。而“还旧贷新”的要点是偿还旧贷款在先,办理新贷款在后。债务人可以是用自有资金偿还贷款,也可能是用其他资金偿还贷款,消灭原来的债权债务关系之后,再贷新款。新贷款的出借人与原来旧贷款的债权人,可能是同一个主体,也可能不是同一个主体。“还旧贷新”不适用于《担保法解释》第39条规定的情形,这对于担保人在提供保证时,应当特别注意。

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